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一、引言
自 2014 年起,國家頻繁出臺 PPP 相關(guān)管理辦法,以2017年11 月財政部發(fā)布《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺項目庫管理的通知》(財辦金〔2017〕92 號)為標(biāo)志,國家開始對入庫的 PPP 項目進行規(guī)范整頓,2019 年 3 月,財政部發(fā)布了另一重要文件《關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》(財金〔2019〕10 號)(以下簡稱“2019財金10號文”),顯示了國家持續(xù)規(guī)范推進 PPP 的決心和信心,一系列政策的發(fā)布,表明PPP 項目逐漸由一開始的“野蠻”生長到規(guī)范發(fā)展,PPP 項目開始“正本清源”,回歸理性發(fā)展。
截至2019年9月,全國 PPP 綜合信息平臺項目管理庫有9104個,涉及投資額為13.73萬億元,主要分布在市政工程、交通運輸、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)、教育等領(lǐng)域,PPP模式已經(jīng)成為國家經(jīng)濟發(fā)展和政府治理的重要方式之一。隨著PPP項目實施的規(guī)范化,多數(shù)落地項目將逐漸從融資、建設(shè)期轉(zhuǎn)向運營階段。
PPP 項目一般具有特許期長、投資巨大、不確定性較大等特點。隨著國家及地方對城市基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)的要求不斷提升,社會公眾對公共產(chǎn)品及服務(wù)數(shù)量規(guī)模需求增加,PPP項目進入到運營期后改擴建需求日益顯現(xiàn)。由于改擴建活動都是預(yù)期發(fā)生的,關(guān)于改擴建的規(guī)模、工藝、投資等具體標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)下難以確定,政府和社會資本方在簽訂合同時無法預(yù)料合作期內(nèi)可能發(fā)生的所有問題,PPP合同具有不完全性,因此PPP項目合同中關(guān)于改擴建問題要么沒有約定,要么約定比較粗,只是原則性的描述,一旦問題發(fā)生后,依據(jù)雙方締結(jié)的初始合同很難進行有效處理,再談判、再交易的現(xiàn)象隨之出現(xiàn)。PPP項目運營期的改擴建往往涉及到重要邊界問題的調(diào)整與確認,不僅僅是對原有合同的簡單調(diào)整與補充,和一般新建項目相比要面臨的問題更為復(fù)雜,其本質(zhì)為PPP項目的再交易和再談判。當(dāng)要解決發(fā)生契約中沒有預(yù)測到的問題時,首先需要弄清楚PPP項目新增改擴建的定義。
二、PPP新增改擴建含義
筆者進行檢索后發(fā)現(xiàn),截至目前,尚未發(fā)現(xiàn)國家環(huán)境主管部門、發(fā)改部門或者住建部門對建設(shè)項目“改擴建”的專門解釋,也未見法律中有關(guān)于這一問題的立法解釋?,F(xiàn)行的《建設(shè)項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)》(第三版)中對改擴建項目進行了定義,“改擴建項目定義為既有企業(yè)利用原有資產(chǎn)與資源,投資形成新的生產(chǎn)(服務(wù))設(shè)施,擴大或完善原有生產(chǎn)(服務(wù))系統(tǒng)的活動,包括改建、擴建、遷建或停產(chǎn)復(fù)建等,目的在于增加產(chǎn)品供給,開發(fā)新型產(chǎn)品,調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu),提高技術(shù)水平,降低資源消耗,節(jié)省運行費用,提高產(chǎn)品質(zhì)量,改善勞動條件,治理生產(chǎn)環(huán)境等?!盤PP項目新增改擴建可以借鑒以上定義,是指PPP項目在合作期內(nèi)發(fā)生的,為了技術(shù)進步、提高產(chǎn)品質(zhì)量,擴大原有產(chǎn)品的生產(chǎn)能力,降低消耗和成本,加強資源綜合利用和三廢治理等,采用新技術(shù)、新工藝、新設(shè)備、新材料等對現(xiàn)有設(shè)備、工藝條件進行技術(shù)改造或者更新,在廠內(nèi)或者其他地點增建的活動。
三、新增改擴建觸發(fā)因素及結(jié)果
從客觀角度分析:(1) PPP 合同的不完全性、信息的不完整性,使得合同雙方難以對將會發(fā)生的所有不確定性事件制定風(fēng)險分擔(dān)準(zhǔn)則,很可能會使得初始的最優(yōu)契約失效。(2)現(xiàn)有的政策法律體系的不完備、政策之間條款規(guī)定的不統(tǒng)一,政府不斷出臺新政策,PPP合作模式將面臨重新調(diào)整,調(diào)整合格后才能獲得政府認可才能按 PPP 模式繼續(xù)執(zhí)行,這種由初始合同調(diào)整后再執(zhí)行新合同也是導(dǎo)致可能出現(xiàn)改擴建需求發(fā)生,以及發(fā)生后再談判后未能妥善處理造成交易破裂的重要原因之一。(3) PPP 項目周期長、投資大,外部環(huán)境的不確定性,比如不可抗力、政策法律法規(guī)變化、市場需求變化、市場價格變化、社會民眾反對、項目績效不達標(biāo)、技術(shù)更新升級等,都會對項目正常運轉(zhuǎn)產(chǎn)生阻礙,進而出現(xiàn)改擴建投資的需求。
從主觀原因上講,由于人的有限理性,交易雙方參與基礎(chǔ)設(shè)施 PPP 項目的目標(biāo)差異,出現(xiàn)機會主義行為也在所難免。政府方通常聚焦于項目的建設(shè)運營、公共產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量帶來的社會效益,合同設(shè)計存在缺陷、規(guī)制框架不足、制度環(huán)境低效、外部環(huán)境變化等尤其容易導(dǎo)致公共部門首先提出改擴建需求。而社會資本關(guān)注的重點在于投資變現(xiàn)、投資回報帶來的經(jīng)濟利益,市場競爭越激烈,PPP項目投標(biāo)人出現(xiàn)投機行為的可能性就越大,后期再談判在所難免。
新增改擴建要求行為導(dǎo)致的主要結(jié)果可分為投資回報機制調(diào)整和社會資本退出兩大類:(1)投資回報調(diào)整主要包含特許經(jīng)營期延長、收費調(diào)整、政府補貼、政府承諾創(chuàng)造外部條件等情況,大多是政府部門與私營企業(yè)之間,基于談判協(xié)商的互相博弈,公平合理地分擔(dān)項目合作風(fēng)險,從而達成雙方都滿意的結(jié)果。(2)社會資本退出主要表現(xiàn)為政府回購、企業(yè)售出股份、談判破裂等情況,當(dāng)項目進行到一定階段,公私雙方都付出了大量金錢和人力、物力,談判破裂必然是各方都不愿意看到的結(jié)果。因此,在PPP項目合同設(shè)計階段,必須要對未來的可能出現(xiàn)的新增改擴建需求進行科學(xué)合理的設(shè)計,才能為社會資本充分參與 PPP 項目提供必要的保障。
項目新增改擴建的要求無論是由政府方或社會資本方提出的,其目的大多是希望減少自身損失、降低損害影響,或者是增加自身收益、提高利益獲取,但改擴建要求提出后談判如若遲遲不決也必然會對項目的運營環(huán)節(jié)產(chǎn)生負面影響,如增加運營成本、降低管理效率等。
四、新增改擴建關(guān)鍵點及對策分析
下面主要針對投資運營主體、前期手續(xù)和是否需要重新采購等幾個方面進行關(guān)鍵點梳理和對策分析。
1、投資運營主體的選擇
改擴建要求提出必然意味著原先的部分合作條件已不適用于現(xiàn)階段的需求,各方主體會基于各自的利益借此重新尋求平衡。項目投資運營主體需要在保證項目安全穩(wěn)定運營的基礎(chǔ)上,結(jié)合地方政府財力、項目實際情況、項目公司運營情況、原有合同約定等進行綜合考量。
首先,2019財金10號文明確了嚴(yán)格執(zhí)行10%政策紅線不變,對超過10%的地區(qū)嚴(yán)禁新項目入庫,新增項目改擴建工程實施若繼續(xù)采取PPP模式首先應(yīng)當(dāng)科學(xué)評估項目財政支出責(zé)任,若當(dāng)?shù)豍PP項目的財力承受情況已超出屆時政策限定的范圍,那么改擴建工程采用PPP模式則可能存在一定的難度。
其次,改擴建工程的實施也需考量項目的實際情況,如果新增的工程和原有的工程可以明確區(qū)分開來,運營互不影響,那么政府可以考慮自主運營或者選擇項目公司亦或是其他方來運營。若項目的改擴建工程是原工程的提升或延續(xù),一體化的投資建設(shè)運營是比較好的選擇,易于發(fā)揮整體效益且易于績效管理工作。同時,項目公司前期的運營表現(xiàn)也是政府進行選擇的重要指標(biāo),項目公司運營狀況良好,雙方合作較為順利,一般后續(xù)改擴建的投資與運營政府會愿意接受仍由項目公司負責(zé)。但若項目公司運營較差,雙方合作摩擦較多,再擴大政府與項目公司的合作范圍就比較困難。
最后,一般在PPP項目方案或者合同中對PPP項目的改擴建進行約定,如由雙方屆時協(xié)商,或者直接明確投資、運營主體,由此增加的成本或者費用承擔(dān)方式雙方另行協(xié)商。在PPP項目合同中有明確約定的,一般從其規(guī)定,新增改擴建投資運營主體的選擇可以原有合同的約定作為依據(jù)。
2、前期手續(xù)和費用處理
改擴建工程的實施不可避免地會涉及到工程前期手續(xù)的問題,諸如前期手續(xù)誰來跑,前期費用由誰承擔(dān)等。2019年6月21日,國家發(fā)改委發(fā)布了《關(guān)于依法依規(guī)加強PPP項目投資和建設(shè)管理的通知》(發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號)(以下簡稱“通知”),要求全面、深入開展PPP項目可行性論證和審查,嚴(yán)格依法依規(guī)履行項目決策程序,其中PPP項目要嚴(yán)格執(zhí)行《政府投資條例》、《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》,依法依規(guī)履行審批、核準(zhǔn)、備案程序。采取政府資本金注入方式的PPP項目,按照《政府投資條例》規(guī)定,實行審批制。列入《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》的企業(yè)投資項目,按照《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》規(guī)定,實行核準(zhǔn)制。對于實行備案制的企業(yè)投資項目,擬采用PPP模式的,要嚴(yán)格論證項目可行性和PPP模式必要性。因此,新增改擴建工程前期手續(xù)辦理,政府方除了需要與社會資本協(xié)商一致外,還需要注意通知文件的規(guī)定,與屬地發(fā)改委進行溝通,避免后期因為前期手續(xù)不合規(guī)導(dǎo)致項目合規(guī)性存疑,影響項目操作進度和實施。
對于涉及到前期費用的增加,如需項目公司承擔(dān),則應(yīng)當(dāng)納入項目總投資,重新測算項目收益率及政府支出責(zé)任,若涉及到支出責(zé)任調(diào)整的還需重新報批支出責(zé)任納入中期財政規(guī)劃、人大決議等。
3、是否需要采購
PPP項目新增改擴建本質(zhì)上是項目再談判和再交易的過程,是否需要重新采購選擇社會資本,還是直接交由原來的社會資本建設(shè)運營,政府與之簽訂補充協(xié)議則需要根據(jù)新增改擴建項目投資金額,政府采購法等相關(guān)規(guī)定來綜合確定。
如果項目為污水處理、垃圾處理類的特許經(jīng)營項目,簽訂的是PPP項目合同及特許經(jīng)營協(xié)議,項目新增改擴建工程與原有的工程邊界不清晰,運營分不開,需要保持原項目工程與改擴建工程的由同一主體負責(zé)統(tǒng)一運營,則可參考《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三十七條規(guī)定,在特許經(jīng)營協(xié)議有效期內(nèi),協(xié)議內(nèi)容確需變更的,協(xié)議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致基礎(chǔ)上簽訂補充協(xié)議。
《中華人民共和國政府采購法》第四十九條規(guī)定:“政府采購合同履行中,采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的,在不改變合同其他條款的前提下,可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補充合同,但所有補充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”?!墩少彿ā返谌粭l則明確了采用單一來源方式采購的適用情形:“(一)只能從唯一供應(yīng)商處采購的;(二)發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的;(三)必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求,需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購,且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”。其他項目可以參考以上規(guī)定,按追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的,資金金額不超過原合同采購金額的百分之十的,可參照《政府采購法》第四十九條,由政府方與社會資本方通過簽訂補充協(xié)議的方式完成合作。若改擴建金額超過原合同采購金額的百分之十,需要履行采購程序,根據(jù)項目實際情況履行不同的采購程序,改擴建部分可采用公開招標(biāo)方式等競爭方式另行采購或者通過單一來源方式采購原社會資本,確保項目的順利有序推進。
五、結(jié)語
我國城市化進程的不斷推進帶來了繁多的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)的需求,基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)離不開大量資金的投入,在政府財政投資遠無法滿足資金需求情形下,PPP 模式作為一種新的項目模式,能夠吸收社會資本投資解決政府財政負擔(dān),并借助本身的技術(shù)優(yōu)勢更高效率地實現(xiàn)項目的投資、建設(shè)、運營、管理。近年來在全國范圍內(nèi)得到政府持續(xù)大力推廣,在目前 PPP 法律法規(guī)不夠健全和完善的背景下,由于PPP 合同的不完全性、信息的不完整性以及外部環(huán)境的變化、機會主義等,都可能引發(fā) PPP 項目的新增改擴建需求,從而帶來項目的再談判、再交易。在 PPP項目籌劃階段就要注重其程序的合規(guī)性,此外在合同中最好明確風(fēng)險分配機制以及合同再談判的觸發(fā)條件、談判規(guī)則以及爭議解決方式等。最后,在項目建設(shè)和運營過程中,引入專業(yè)的第三方項目管理機構(gòu)有利于項目的順利推進及其目標(biāo)的實現(xiàn)。
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